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22092017

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Giuliana Grimaldo: “Sentencia TC 2744-2015AA se aplica en el caso Korina Rivadeneira y no la pueden expulsar”

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(Aeronoticias) La Vicepresidenta de la Comisión de Género, Igualdad y no Discriminación del Colegio de Abogados de Lima (CAL), Giuliana Grimaldo Ugarriza, Miembro además del Comité Ejecutivo de “Abogados con el cambio” y postulante a un cargo directivo en la lista de Julián Palacin Fernández al Decanato del Colegio de Abogados de Lima (CAL) 2018-2019, se pronunció en relación al caso Korina Rivadeneira y expresó que su Vicepresidencia opina lo siguiente:

“Rechazamos el acoso mediático y xenofóbico de los medios de comunicación y de algunas personas contra la joven de nacionalidad Venezolana Korina Rivadeneira, casada con el ciudadano Peruano Mario Hart y los actos jurídicos anticonstitucionales de la Superintendencia Nacional de Migraciones (SNM) que anulando el Carnet de Extranjería y sin respetar el debido procedimiento administrativo, en 5 horas ordenaron la expulsión del país de esta joven casada con un ciudadano Peruano”.

“La Superintendencia Nacional de Migraciones (SNM) bajo responsabilidad deberá aplicar al caso Korina Rivadeneira la Sentencia del Tribunal Constitucional (TC) que declara en el precedente Expediente 02744-2015AA interpuesto por el Sr. Jesus Mesquita Olivera de nacionalidad Brasileña, estado de cosas inconstitucional por la falta de procedimiento migratorio sancionador”.

“Esta sentencia del TC, establece la obligación de la SNM de respetar los Derechos Constitucionales a la protección de la familia Hart-Rivadeneira, a su matrimonio, al debido proceso y a la defensa, así como la posibilidad de que ambos cónyuges cumplan con el deber y derecho de esposos de desarrollar una familia en el Perú y a futuro alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos”.

“El TC en esta sentencia Exp. N. 2744-2015AA señalo que es innegable la relevancia constitucional que adquiere la situación de los migrantes cuya condición jurídica es irregular, pues tiene una especial condición de vulnerabilidad.  Y ello, porque, al no encontrarse en sus países de procedencia enfrentan diversas barreras, además de dificultades económicas y sociales y porque dada su situación de irregularidad, se encuentran expuestos a ser víctimas de violencia, xenofobia y otras formas de discriminación o trato inhumano y degradante, pese a lo cual evitan ponerse en contacto con las autoridades por el temor a ser puestas a detención migratoria y eventualmente deportada (Asamblea General de Naciones Unidas. Resolución sobre Protección de Inmigrantes, A/RES/54/166, 24 de febrero del 2000 Preámbulo).”

“En ese contexto el Tribunal Constitucional del Perú ha establecido que la política migratoria del Estado no puede soslayarnos premisas esenciales”.

En primer lugar, que la entrada o residencia irregulares nunca deben considerarse delitos, sino tan solo faltas administrativas, por lo que el recurso a una eventual detención administrativa debe ser excepcional y siempre que dicha medida se encuentre prescrita por la ley, además de que sea necesaria, razonable y proporcional a los objetivos que se pretende alcanzar. La privación de libertad de un migrante en situación irregular solo se justificará cuando exista un riesgo inminente de que eluda futuros procesos judiciales o procedimientos administrativos o cuando la persona representa un peligro para su propia seguridad o para la seguridad pública; ello durante el menor tiempo posible y a partir de una evaluación individual de cada caso, con el respeto de las salvaguardias procesales que correspondan.

En segundo lugar, que los derechos humanos de los migrantes constituyen un límite infranqueable a su potestad migratoria.

I) En ese mismo sentido, y de acuerdo con la sentencia del caso Vélez Loor vs. Panamá, resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos establece que, en el marco de un procedimiento migratorio sancionador, resulta exigible reconocer a los extranjeros en situación irregular las siguientes garantías formales mínimas:

1. El derecho a ser informado expresa y formalmente de los motivos que dieron lugar a la imposición de la sanción administrativa (multa, salida obligatoria, cancelación de permanencia o residencia, o expulsión) y de los cargos en su contra, si los hubiere. La puesta en conocimiento puede darse mediante comunicación escrita dirigida al último domicilio registrado por el extranjero ante la autoridad migratoria, y contendrá copia íntegra de la resolución respectiva, o en su defecto, al momento en que el extranjero en situación irregular se apersone a la autoridad competente para regularizar su permanencia en el país.

Aquí cobra especial importancia lo anotado respecto al carácter excepcional de la detención administrativa de un migrante en situación irregular, la cual solo se justificará cuando exista un riesgo inminente de que a futuros procesos judiciales o procedimientos administrativos y no se adviertan medidas alternativas menos lesivas que garanticen su comparecencia ante la autoridad migratoria, o cuando la persona representa un peligro para su propia seguridad o para la seguridad pública; ello durante el menor tiempo posible y a partir de una evaluación individual de cada caso, con el respeto de las salvaguardias procesales que correspondan.

2. La posibilidad de exponer y acreditar las razones que lo asistan en contra de la sanción administrativa impuesta.

3. La posibilidad de solicitar y recibir asesoría legal, incluso a través de servicio público gratuito de ser aplicable y, de ser el caso, traducción o interpretación, así como asistencia consular, si correspondiere.

4. En caso de decisión desfavorable, el derecho a someter su caso a revisión ante una autoridad competente e imparcial, la cual se encuentra obligada a resolver los recursos que correspondan dentro de un plazo razonable. El migrante puede recurrir por derecho propio o a través de un representante.

5. La eventual expulsión solo podrá efectuarse tras una decisión fundamentada conforme a la ley y debidamente notificada.

“Bajo estos criterios, se tiene en el caso concreto de Korina Rivadeneira, ella titular de un Carnet de Extranjería expedido en el 2014 por la Superintendencia Nacional de Migraciones que se le anuló y en 5 horas se le hizo un procedimiento administrativo ante la Policía de Migraciones que no respeto las Normas del debido procedimiento establecido en el 1.2 de la Ley 2744 que establece que los administrados gozan de todos los derechos y garantía inherentes al debido procedimiento administrativo, que comprende el derecho de exponer sus argumentos, ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisión motivada y fundada en derecho”.

“Que la sanción de salida obligatoria del país e impedimento de ingreso al territorio nacional, no puede ser impuesta a la ciudadana Venezolana sin respetarle la observancia a un debido proceso previstos en el Art. 139 Inc.2 de la Constitución Política del Perú”.

“Cualquier sanción a una ciudadana extranjera deberá considerar que en la actualidad está casada con el ciudadano Peruano Mario Hart, por lo que la sanción de expulsión del país significaría la separación física de su esposo y miembro de su familia”.

“Por otro lado, siguiendo el pensamiento jurisprudencia del  TC, consideramos que la sanción de la Superintendencia Nacional de Migraciones contra Korina Rivadeneira es desproporcionada y lesiva al interés superior de su actual esposo y no toma en cuenta su opinión sobre el alcance de la afectación que podría generar la ruptura matrimonial y familiar por la salida obligatoria con impedimento de ingreso esta joven Venezolana de 25 años de edad.”

“Si bien, conforme con las normas migratorias la sanción contra Korina Rivadeneira sería la  consecuencia de aplicación de las normas de extranjería, citando esta sentencia del  TC, consideramos que la Superintendencia Nacional de Migraciones no ha acreditado la existencia de motivos de interés público que tornen imprescindible la salida obligatoria del recurrente, máxime si no se ha valorado los lazos familiares de tener esposo ó conviviente, vía unión de hecho peruano quien se vería seriamente afectado con la medida”.

“Por estas consideraciones, consideramos que la Superintendencia Nacional de Migraciones ha vulnerado  el derecho al debido procedimiento y el derecho de protección a la familia de Korina Rivadeneira y debe anular de oficio todos los actos administrativos que ha contravenido la Constitución, las leyes y las normas reglamentarias, de lo contrario el Poder Judicial deberá hacer justicia sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales de Ley de todos los funcionarios públicos que por acción u omisión se han prestado a violar los derechos constitucionales a residir en el Perú de Korina Rivadeneira”.

“Por último la actual Ley de Extranjería, aprobada mediante Decreto Legislativo N° 1236, publicado en el diario oficial El Peruano el 26 de setiembre de 2015, no regula las garantías formales y materiales que componen el derecho al debido procedimiento de los extranjeros sujetos a un procedimiento migratorio sancionador, pues no establece un procedimiento específico que dote de garantías previas al migrante en situación irregular frente a la eventual imposición de una sanción administrativa en su contra”.

“El referido D. L.  en su Primera Disposición Complementaria Final establece que a los noventa días hábiles entrará en vigencia el Reglamento. Para tal efecto, mediante Resolución Suprema 015-2016-PCM, de fecha 22 de noviembre de 2015, se creó la Comisión Multisectorial de naturaleza temporal encargada de elaborar el proyecto del Reglamento, empero, hasta la fecha no se ha emitido la norma reglamentaria que supere el vacío normativo. Esta omisión en la regulación no solo da cuenta de la indiferencia del Estado frente a la protección jurídica que reconoce la Constitución a los migrantes, sino que resulta lesiva de su derecho al debido procedimiento”.

“Este razonamiento le permite en el precedente Jurisprudencial al TC colegir que la omisión normativa ha afectado no solo al demandante, sino que atañe a otros sujetos que se hallan en condiciones análogas. En razón de ello, el Tribunal considera necesario recurrir a la técnica del estado de cosas inconstitucionales a fin de dotar de efecto expansivo general a las consideraciones realizadas en esta ocasión”.

“Al declarar el TC como un estado de cosas inconstitucional la falta de una norma legal o reglamentaria que regule un procedimiento unificado, claro y específico, donde se precisen las garantías formales y materiales de los migrantes sujetos a un procedimiento migratorio sancionador,  dispone que, en un plazo de tres meses, la Comisión Multisectorial, creada mediante Resolución Suprema 015-2016-PCM, en forma coordinada con la Superintendencia Nacional de Migraciones y el Poder Ejecutivo, debe cumplir con expedir el informe técnico que contenga el proyecto normativo del Reglamento del Decreto Legislativo N° 1236”.

“En conclusión somos de la opinión que los Actos Administrativos de la Superintendencia Nacional de Migraciones contra Korina Rivadeneira han contravenido la Constitución y en consecuencia son actos inválidos dictados contra el Ordenamiento Jurídico Peruano y deben ser anulados a fin de garantizar el debido proceso y el derecho de defensa consagrados en la Constitución Política del Perú”.

 

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