(Aeronoticias) El martes 24 de enero de 2017, se llevó a cabo el Seminario especializado de actualización jurídica “Últimas modificaciones legales” el Decreto Legislativo 1350 sobre Migraciones por el Embajador. Juan Álvarez Vita.
He aquí la ponencia:
Señor doctor Pedro Angulo Arana, Decano del Ilustre Colegio de Abogados de Lima.
Señor doctor Omar Sar Suárez, Asesor del Despacho Viceministerial del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos,
Distinguido auditorio:
Antes de iniciar mi disertación deseo expresar mi agradecimiento al doctor Pedro Angulo Arana por sus afectuosas palabras al dirigirse a mi persona, recordando los tiempos en que tuve el gusto de ser su profesor en la doctoral de Derecho en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
Al mismo tiempo quisiera hacer público mi reconocimiento por esta invitación que me ha formulado el Ilustre Colegio de Abogados de Lima para exponer algunos puntos de vista sobre el Decreto Legislativo 1350 sobre Migraciones, promulgado por el Poder Ejecutivo en virtud de la delegación que recibió del Congreso de la República mediante la ley 30506, “Ley que delega en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar en materia de reactivación económica y formalización, seguridad ciudadana, lucha contra la corrupción, agua y saneamiento y reorganización de Petroperú S.A. “
El tema de las migraciones es de gran importancia y ha despertado en mí un interés permanente, tanto en el ejercicio de la cátedra universitaria en el Perú como en la Universidad de Derechos Humanos de Ginebra, Suiza, donde también tuve oportunidad de ser profesor del actual Decano de este Ilustre Colegio de Abogados de Lima. Además esta materia ha sido motivo de especial participación mía como presidente de la delegación del Perú ante la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, como miembro del grupo de redacción de la Convención Internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares; del grupo de redacción de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño; como miembro, a título personal, del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU, cuya presidencia me tocó ejercer en varias oportunidades. También la experiencia adquirida cuando tuve la presidencia de la Comisión Nacional de Refugiados y el desempeño de mis funciones consulares y diplomáticas en Suiza, Costa Rica, Cuba, Indonesia y Timor Oriental (Timor L’Este).
Para esta exposición iré proyectando diapositivas siguiendo el orden del articulado del referido Decreto Legislativo.
TÍTULO PRELIMINAR.
PRINCIPIOS
Los principios recogidos en el presente Decreto Legislativo han sido, en su totalidad, reproducidos textualmente del Decreto Legislativo 1236. El orden ha sido modificado y se ha incluido uno nuevo que a la letra dice:
“Artículo IX. Principio de integralidad: El Estado promueve el tratamiento integral del fenómeno migratorio en consideración a su complejidad e impactos transversales, que requieren una respuesta intersectorial, multidimensional y de corresponsabilidades”.
Con respecto al artículo XI (Antiguo VIII) merece un análisis especial. A la letra dice:
El Estado promueve la reciprocidad como un principio del derecho internacional universalmente aceptado que implica la correspondencia en el trato con otros Estados, en el curso de las relaciones internacionales es aplicable de manera proporcional, sin que necesariamente tenga que ser idéntico en su alcance“.
Comentario: La palabra reciprocidad, en casi todas las lenguas occidentales deriva de la voz latina reciprocĭtas, -atis. El Diccionario de la Real Academia de la Lengua la define como correspondencia mutua de una persona o cosa con otra.
De acuerdo con esta definición -recogida como tal por el derecho internacional público –el Perú tendría que exigir, por ejemplo, un visado a los ciudadanos que requieran una visa a los peruanos. Es ampliamente conocido que el Perú no aplica una misma política a todos los Estados pues hay algunos que nos imponen a los peruanos el obtener previamente una visa sin que nuestro país requiera un trato semejante a los nacionales de esos Estados.
Esta definición tan sui géneris que se hace en el texto del Decreto Legislativo contradice en su segunda parte lo afirmado en la primera.
Ello no guarda concordancia con el bien ganado prestigio de nuestro país en el campo del derecho internacional público.
TITULO I
DISPOSICIONES GENERALES
Unidad Migratoria Familiar
Artículo 38: “Para efectos de la unidad migratoria, el Núcleo Familiar del nacional o extranjero que solicite la reunificación familiar, está conformado por las siguientes personas:
a) El o la cónyuge o la persona integrante de la unión de hecho, de acuerdo a lo previsto en el Código Civil;
Comentario: Para que guarde concordancia con las normas del derecho internacional privado y del Código Civil peruano, debería agregarse:
….o “Conforme a su estado de familia de acuerdo con la legislación del domicilio de la persona migrante y de conformidad con las convenciones internacionales de las que el Perú es Parte ”.
Por otro lado, el texto bajo comentario no ha recogido lo prescrito en la Convención Internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares, que dispone lo siguiente:
“Artículo 44
1. Los Estados Partes, reconociendo que la familia es el grupo básico natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a protección por parte de la sociedad y del Estado, adoptarán las medidas apropiadas para asegurar la protección de la unidad de la familia del trabajador migratorio.
2. Los Estados Partes tomarán las medidas que estimen apropiadas y entren en la esfera de su competencia para facilitar la reunión de los trabajadores migratorios con sus cónyuges o con aquellas personas que mantengan con el trabajador migratorio una relación que, de conformidad con el derecho aplicable, produzca efectos equivalentes al matrimonio, al igual que con sus hijos solteros menores de edad que estén a su cargo.
3. Los Estados de empleo, por razones humanitarias, considerarán favorablemente conceder un trato igual al previsto en el párrafo 2 del presente artículo a otros familiares de los trabajadores migratorios.
Artículo 50
1. En caso de fallecimiento de un trabajador migratorio o de disolución del matrimonio, el Estado de empleo considerará favorablemente conceder autorización para permanecer en él a los familiares de ese trabajador migratorio que residan en ese Estado en consideración de la unidad de la familia; el Estado de empleo tendrá en cuenta el período de tiempo que esos familiares hayan residido en él.
Por otra parte es necesario que se considere lo dispuesto en la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, aprobada sin reserva alguna por el Perú, cuyo artículo 20 señala lo siguiente:
Artículo 20
1. Los niños temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio, tendrán derecho a la protección y asistencia especiales del Estado.
2. Los Estados Partes garantizarán, de conformidad con sus leyes nacionales, otros tipos de cuidado para esos niños.
3. Entre esos cuidados figurarán, entre otras cosas, la colocación en hogares de guarda, la kafala del derecho islámico, la adopción o de ser necesario, la colocación en instituciones adecuadas de protección de menores. Al considerar las soluciones, se prestará particular atención a la conveniencia de que haya continuidad en la educación del niño y a su origen étnico, religioso, cultural y lingüístico.
Con motivo de la dación del presente Decreto Legislativo hubiera sido deseable que se legislara y se reconociera en este Decreto Legislativo la institución de la kafala como parte del derecho de las personas que se encuentran en el marco de esa institución.
CAPITULO II
Asilados Políticos o Refugiados
Artículos 39 a 42
Comentario: No hay proporción entre lo legislado en lo referente a los campos de acción de Migraciones y lo relativo a las funciones que le corresponden al Ministerio de Relaciones Exteriores. La parte correspondiente a este último sector es mínima.
El Capítulo II. Asilo y Refugio debe ser más detallado a efectos de que permita un adecuado accionar por parte de quienes desempeñan sus funciones en los puestos de control migratorio de acceso al país, ya que generalmente en esos puestos no hay funcionarios del Ministerio de Relaciones Exteriores especializados en los complejos temas del asilo y refugio. En este contexto hay que destacar la prohibición que la ley internacional ha establecido de devolver a un extranjero al país que injustamente lo persigue y que es conocido como norma del non refoulement.
CAPITULO III
Control y Registro Migratorio.
Art. 46.
“El Nacional que posea doble o múltiple nacionalidad tiene la obligación de salir del territorio nacional con el mismo documento con el que ingresó al país”
Comentario: El Decreto Legislativo no ha considerado que muchas veces no es posible usar el mismo documento que se utilizó al entrar.
Por ejemplo, los casos en que se ingresa con salvoconducto, que es válido solo para entrar al país pero no para salir; o cuando se obtiene un nuevo documento de viaje por deterioro o pérdida del anterior.
Art. 49.1
Las mismas objeciones señaladas en el comentario inmediato supra son aplicables a este caso
Artículo 50.- Control Migratorio de deportados y/o extraditados.
“El control migratorio de los nacionales o extranjeros deportados y/o extraditados, se hace con revisión de la documentación de sustento pertinente, en caso corresponda, según la normativa de la materia, y se hace la inscripción de la observación en el RIM”.
El actual Decreto Legislativo 1350 ha vuelto a repetir las incongruencias que tenía el artículo 72 del D. L. 1236 del 26 de septiembre de 2015, al incluir a los nacionales como susceptibles de ser deportados.
Es preciso recordar que la deportación de nacionales figuraba en el Código Penal de 1991, en abierta oposición a lo dispuesto por la Convención Americana sobre Derechos Humanos que en su artículo 22 inciso 5, relativo al derecho de circulación y residencia señala:
“5. Nadie puede ser expulsado del territorio del Estado del cual es nacional, ni ser privado del derecho a ingresar en el mismo”.
Si bien, al ser el Perú parte de dicho instrumento internacional, esa disposición era inaplicable y constituía una incongruencia jurídica entre el Código Penal y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, hay que tener en cuenta que similar prohibición está contenida en la Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, de las cuales nuestro país es Parte contratante. La Constitución vigente la proscribe como también lo hacía la de 1979, durante cuya vigencia se promulgó el Código Penal peruano de 1991 que -para sorpresa- y contrariando la Carta Magna, incluyó la pena de expatriación para nacionales Es un ejemplo del poco cuidado que se pone a veces en la redacción de normas tan importantes como es un Código Penal o el D.L. bajo comentario. A ello se suma el desconocimiento del lugar que ocupan en el derecho interno peruano los tratados o convenciones internacionales y, en especial, cuando se trata de derechos humanos.
Sobre esta incongruencia jurídica entre el Código Penal y la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la Constitución Política del Estado Peruano, me referí en artículos publicados en el diario El Comercio, de Lima, y en mis libros “El Maravilloso Mundo de los Derechos Humanos” y “Tratados Internacionales y Ley Interna”.
No obstante, hubo que esperar muchos años hasta que se promulgó la ley 29460, del 27 de noviembre de 2009 que derogó la pena de deportación para los nacionales.
Ahora el D.L. 1350, con desconocimiento de esta abrogación, ha vuelto a considerar la pena de destierro para los nacionales en su artículo 50.
Sanciones aplicables a los administrados
Un aspecto positivo es que se ha eliminado la potestad sancionadora que erróneamente contemplaba el artículo 81 del D.L. 1236 al atribuírselas al Ministerio de Relaciones Exteriores por cuanto las personas sobre las cuales la cancillería tiene competencia en ámbito migratorio, no tienen posibilidad de ser sancionadas debido a su estatus especial internacional.
Art. 54. “Sanciones aplicables a los administrados
Este artículo considera las sanciones administrativas que puede imponer Migraciones:
a) Multa: Es la sanción de carácter pecuniario cuyo monto se establece en el reglamento sobre la base del valor de la Unidad Impositiva Tributaria (UIT) y dentro de los límites mínimos y máximos establecidos para cada tipo de infracción. La multa tiene carácter imprescriptible y no genera intereses. (El subrayado es nuestro);
b) Salida obligatoria: Determina que el extranjero abandone el territorio nacional, y puede conllevar el impedimento de reingreso al Perú hasta por el plazo de cinco (5) años, contados desde el día que se efectúe su control migratorio de salida del país. El reingreso está condicionado al pago de la multa respectiva (El subrayado es nuestro);
c) Expulsión: Determina que el extranjero abandone el territorio nacional, y conlleva el impedimento de reingreso al Perú hasta por el plazo de quince (15) años, (El subrayado es nuestro) contados desde el día que efectúe su control migratorio de salida del país. El reingreso está condicionado al pago de la multa respectiva”.
Con respecto a su antecedente inmediato (el artículo 82 del D.L. 1236) se ha agregado que “la multa tiene carácter imprescriptible y no genera interés”, que “el reingreso está condicionado al pago de la multa respectiva” y se ha ampliado de 10 a 15 años el máximo de tiempo para impedir el reingreso del extranjero sancionado.
(Es el único artículo que tiene relación con el mejoramiento de la seguridad ciudadana).
CAPITULO V.
De la ejecución de las sanciones.
“Art. 64.Formalización y ejecución de las sanciones migratorias.
a. Las sanciones de salida obligatoria y expulsión se formalizan por resolución administrativa de MIGRACIONES y son de ejecución inmediata, de acuerdo a lo establecido en el reglamento del presente Decreto legislativo”.
Comentario: Este artículo reproduce el artículo 89 del anterior decreto Legislativo 1236, con el agregado de “y son de ejecución inmediata”. Resulta, por otra parte, inoperante pues hasta la fecha no se ha dictado el reglamento correspondiente.
Este agregado contraviene lo dispuesto en la Convención Internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares, vigente para el Perú desde el 1 de enero de 2006. De acuerdo a lo estipulado en la misma, el Estado peruano se comprometió a presentar un informe sobre las medidas legislativas, judiciales o administrativas que haya adoptado y que sirvan para hacer efectivas las disposiciones de este instrumento internacional.
El Comité que supervisa el cumplimiento de estas obligaciones ha solicitado al Perú “que se garantice el efecto suspensivo de los recursos administrativos y judiciales contra una medida de expulsión o salida obligatoria del país; adopte las medidas necesarias para garantizar el respeto del derecho a la vida familiar, al momento de resolver la situación de un trabajador migratorio en situación irregular.
Ello se fundamenta en el inciso 4 del artículo 22 de la citada Convención que a la letra dice:
“Salvo cuando una autoridad oficial dicte una decisión definitiva, los interesados tendrán derecho a expresar las razones que les asistan para oponerse a su expulsión, así como a someter su caso a revisión ante la autoridad competente, a menos que razones imperiosas de seguridad nacional se opongan a ello. Hasta tanto se haga esa revisión, tendrán derecho a solicitar que se suspenda la ejecución de la decisión de expulsión.”
Por otra parte, el inciso 5 del artículo 22 de esa misma Convención señala:
“5º Cuando una decisión de expulsión ya ejecutada sea ulteriormente revocada, la persona interesada tendrá derecho a reclamar indemnización conforme a la ley, y no se hará valer la decisión anterior para impedir a esa persona que vuelva a ingresar en el Estado de que se trate.”
Por otra parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, del cual el Perú es también parte, establece lo siguiente:
“Artículo 12
1. Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tendrá derecho a circular libremente por él y a escoger libremente en él su residencia.
2. Toda persona tendrá derecho a salir libremente de cualquier país, incluso del propio.
3. Los derechos antes mencionados no podrán ser objeto de restricciones salvo cuando éstas se hallen previstas en la ley, sean necesarias para proteger la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de terceros, y sean compatibles con los demás derechos reconocidos en el presente Pacto.
4. Nadie podrá ser arbitrariamente privado del derecho a entrar en su propio país.
Artículo 13
El extranjero que se halle legalmente en el territorio de un Estado Parte en el presente Pacto sólo podrá ser expulsado de él en cumplimiento de una decisión adoptada conforme a la ley; y, a menos que razones imperiosas de seguridad nacional se opongan a ello, se permitirá a tal extranjero exponer las razones que lo asistan en contra de su expulsión, así como someter su caso a revisión ante la autoridad competente o bien ante la persona o personas designadas especialmente por dicha autoridad competente, y hacerse representar con tal fin ante ellas.”
Como se puede apreciar, el Decreto Legislativo bajo examen no se ajusta a los términos de la legislación internacional que ha pasado a formar parte de nuestro derecho interno.
Volviendo al D.L. bajo comentario, en su inciso “C” repite lo señalado en el inciso 89.3 del anterior D.L. 1236.
“En caso que el extranjero no cumpla con salir del territorio nacional, Migraciones puede disponer su salida compulsiva a través de la autoridad policial, por el puesto de control migratorio y/o fronterizo más cercano y adoptando las medidas que correspondan respecto del medio de transporte que lo conduzca fuera del territorio nacional”
Comentario: No indica quién o qué entidad asume los gastos ¿Qué ocurre si el otro país no desea recibirlo?
El anterior D. L. 1236 contenía un artículo, el 88, intitulado Dispensas por excepción:
“La autoridad migratoria puede dispensar el impedimento de ingreso al territorio nacional por casos excepcionales de oficio o a solicitud de parte, mediante decisión motivada”.
Comentario: En mi opinión debió haber sido mantenido pues concede cierta flexibilidad dentro del marco legislativo.
DISPOSICIÓN COMPLEMENTARIA MODIFICATORIA
Modificación de la Ley del Notariado.
En su disposición complementaria el D. L. modifica la Ley del Notariado. Para ello recurre a repetir textualmente el texto modificatorio incluido en el D. L. 1236
Por razones de lógica jurídica, técnicamente debió haber señalado en su parte final, que se deroga el D.L. 1236, con excepción de la disposición complementaria modificatoria ÚNICA .- modificación de la Ley del Notariado.
COMENTARIOS FINALES
En el texto se hace referencia al Ministerio de Relaciones Exteriores. Así es mencionado en la parte considerativa número 5 y señalado expresamente en diferentes artículos la competencia que tiene en asuntos migratorios.
En la parte resolutiva el Ministerio de Relaciones Exteriores es mencionado en 15 artículos: 5, 6, 11, 21, 24(c), 25(2), 27(2). 27(5), 28 (3), 28(6), 29(g), 29(h), 29(2-a), 29(2-k), 29(2-n), 29(2-0), 29(2-p), 29(2-9), 29(2-r), 37, 39, 40, 41 y 43
No obstante, el Decreto Legislativo no ha sido refrendado por el titular de ese ministerio conforme lo dispone el artículo primero de la Ley 29158, Ley Orgánica del Poder Ejecutivo que a la letra dice:
LEY ORGANICA DEL PODER EJECUTIVO.LEY Nº 29158
Publicada en el diario oficial El Peruano el 20 de diciembre de 2007.
“Capítulo II
La Facultad Normativa del Presidente de la República
Artículo 11.- Facultad normativa del Presidente de la República
Corresponde al Presidente de la República dictar los siguientes dispositivos:
1. Decretos Legislativos.- Son normas con rango y fuerza de ley que emanan de autorización expresa y facultad delegada por el Congreso. Se circunscriben a la materia específica y deben dictarse dentro del plazo determinado por la ley autoritativa respectiva. Son refrendados por el o los Ministros a cuyo ámbito de competencia corresponda.
Los Decretos Legislativos entran en vigencia al día siguiente de su publicación en el Diario Oficial, salvo disposición contraria del mismo Decreto Legislativo que postergue su vigencia en todo o en parte. Los Decretos Legislativos relativos a tributos de periodicidad anual rigen a partir del uno de enero del año siguiente a su publicación.
En Lima, a los dieciocho días del mes de diciembre de dos mil siete.”
CONCLUSIONES
El diario oficial El Peruano, en su edición del 18 de enero de 2017, publicó una serie de fe de erratas. Como se puede apreciar, ninguna es sustantiva.
El Decreto Legislativo 1350 debe ser modificado a fin de adecuarlo a:
1.- La Constitución Política del Estado Peruano pues hay partes que son contrarias a lo prescrito en la Carta Magna como es el considerar la pena de destierro para los nacionales peruanos.
2.- Por las mismas razones señaladas en el punto 1, afecta también las disposiciones de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica y la Convención Internacional para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, de las cuales nuestro país es Parte contratante.
3.- Por otro lado, el citado decreto legislativo contradice las disposiciones de la Convención Internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares, de la que el Perú es parte.
4.- Además, dicho dispositivo legal desconoce lo establecido en los artículos 12 y 13 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos aprobado y ratificado por el Perú.
5.- Por otra parte, deroga una norma que ya no estaba en vigencia (Literal d del artículo 16 y el literal d del artículo 54 del Decreto Legislativo 1049, Ley del Notariado) que ya había sido derogada por el Decreto Legislativo 1236.
6.- El Decreto en mención no ha sido refrendado, hasta el día de hoy, por el Ministro de relaciones Exteriores tal como lo prescribe la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo.
7.- La existencia de estas contradicciones legales pueden afectar seriamente el goce de los derechos humanos tanto de los nacionales como de los extranjeros como son los casos siguientes:
a.- El caso del refugiado cubano que, asesorado por un abogado, delinquió a fin de lograr su expulsión a Estados Unidos de América, creando así una situación sin salida jurídica;
b.- El caso del polizonte soviético que solicitó refugio al Perú, que por entrampamientos de carácter jurídico y político fue puesto bajo “la protección espiritual del obispo católico romano del Callao”;
c.- El caso del peruano detenido en Indonesia con pasaporte costarricense, que no podía ser expulsado de ese país por cuanto la modificación de su pasaje aéreo suponía una regular cantidad de dinero de la que no disponía ese ciudadano ni tampoco podía ser legalmente asumida por las autoridades peruanas ni indonesias.
d.- El caso de los miembros de la comunidad bah’ai, de nacionalidad iraní, cuyos pasaportes fueron declarados ilegales por el gobierno de su país y quedaron en el Perú fuera de las reglamentaciones migratorias.
Con excepción del caso descrito en el punto c), los tres primeros fueron solucionados mediante la aplicación –muy difícil por cierto- de los principios generales de derecho y apelando a la buena voluntad de las autoridades. Estas situaciones, cuyo análisis tomaría varias horas, nos hacen ver los riesgos de mantener normas que no concuerdan ni con la constitución ni con los tratados internacionales de derechos humanos.
Muchas gracias.
