(Aeronoticias) La Vicepresidente de la Comisión Consultiva de Género, Igualdad y No Discriminación del Colegio de Abogados de Lima (CAL), la abogada Giuliana Grimaldo Ugarriza, Reg. CAL 36906, expidió un pronunciamiento jurídico dirigido al abogado y Superintendente de Migraciones, Eduardo Sevilla Echevarria, que es abogado y tiene Registro CAL 65082, que dice lo siguiente:
“PRIMERO: Rechazamos el acoso mediático y xenofóbico de los medios de comunicación y de algunas personas contra la joven de nacionalidad Venezolana Korina Rivadeneira, casada con el ciudadano Peruano Mario Hart y los actos jurídicos anticonstitucionales de la Superintendencia Nacional de Migraciones (SNM) que anulando el Carnet de Extranjería y sin respetar el debido procedimiento administrativo, en 5 horas ordenaron la expulsión del país de esta joven casada con un ciudadano Peruano”.
“SEGUNDO: La Superintendencia Nacional de Migraciones (SNM) bajo responsabilidad deberá aplicar al caso Korina Rivadeneira la Sentencia del Tribunal Constitucional (TC) que declara en el precedente Expediente 02744-2015AA interpuesto por el Sr. Jesus Mesquita Olivera de nacionalidad Brasileña, estado de cosas inconstitucional por la falta de procedimiento migratorio sancionador”.
“TERCERO: Esta sentencia del TC, establece la obligación de la SNM de respetar los Derechos Constitucionales a la protección de la familia Hart-Rivadeneira, a su matrimonio, al debido proceso y a la defensa, así como la posibilidad de que ambos cónyuges cumplan con el deber y derecho de esposos de desarrollar una familia en el Perú y a futuro alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos”.
“CUARTO: El TC en esta sentencia Exp. N. 2744-2015AA señaló que es innegable la relevancia constitucional que adquiere la situación de los migrantes cuya condición jurídica es irregular, pues tiene una especial condición de vulnerabilidad. Y ello, porque, al no encontrarse en sus países de procedencia enfrentan diversas barreras, además de dificultades económicas y sociales y porque dada su situación de irregularidad, se encuentran expuestos a ser víctimas de violencia, xenofobia y otras formas de discriminación o trato inhumano y degradante, pese a lo cual evitan ponerse en contacto con las autoridades por el temor a ser puestas a detención migratoria y eventualmente deportada (Asamblea General de Naciones Unidas. Resolución sobre Protección de Inmigrantes, A/RES/54/166, 24 de febrero del 2000 Preámbulo)”.
“QUINTO: En ese contexto el Tribunal Constitucional del Perú ha establecido que la política migratoria del Estado no puede soslayarnos premisas esenciales”.
“En primer lugar, que la entrada o residencia irregulares nunca deben considerarse delitos, sino tan solo faltas administrativas, por lo que el recurso a una eventual detención administrativa debe ser excepcional y siempre que dicha medida se encuentre prescrita por la ley, además de que sea necesaria, razonable y proporcional a los objetivos que se pretende alcanzar. La privación de libertad de un migrante en situación irregular solo se justificará cuando exista un riesgo inminente de que eluda futuros procesos judiciales o procedimientos administrativos o cuando la persona representa un peligro para su propia seguridad o para la seguridad pública; ello durante el menor tiempo posible y a partir de una evaluación individual de cada caso, con el respeto de las salvaguardias procesales que correspondan”.
“En segundo lugar, que los derechos humanos de los migrantes constituyen un límite infranqueable a su potestad migratoria”.
“En ese mismo sentido, y de acuerdo con la sentencia del caso Vélez Loor vs. Panamá, resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos establece que, en el marco de un procedimiento migratorio sancionador, resulta exigible reconocer a los extranjeros en situación irregular las siguientes garantías formales mínimas”:
“El derecho a ser informado expresa y formalmente de los motivos que dieron lugar a la imposición de la sanción administrativa (multa, salida obligatoria, cancelación de permanencia o residencia, o expulsión) y de los cargos en su contra, si los hubiere. La puesta en conocimiento puede darse mediante comunicación escrita dirigida al último domicilio registrado por el extranjero ante la autoridad migratoria, y contendrá copia íntegra de la resolución respectiva, o en su defecto, al momento en que el extranjero en situación irregular se apersone a la autoridad competente para regularizar su permanencia en el país”.
“Aquí cobra especial importancia lo anotado respecto al carácter excepcional de la detención administrativa de un migrante en situación irregular, la cual solo se justificará cuando exista un riesgo inminente de que a futuros procesos judiciales o procedimientos administrativos y no se adviertan medidas alternativas menos lesivas que garanticen su comparecencia ante la autoridad migratoria, o cuando la persona representa un peligro para su propia seguridad o para la seguridad pública; ello durante el menor tiempo posible y a partir de una evaluación individual de cada caso, con el respeto de las salvaguardias procesales que correspondan”.
“La posibilidad de exponer y acreditar las razones que lo asistan en contra de la sanción administrativa impuesta”.
“La posibilidad de solicitar y recibir asesoría legal, incluso a través de servicio público gratuito de ser aplicable y, de ser el caso, traducción o interpretación, así como asistencia consular, si correspondiere”.
“En caso de decisión desfavorable, el derecho a someter su caso a revisión ante una autoridad competente e imparcial, la cual se encuentra obligada a resolver los recursos que correspondan dentro de un plazo razonable. El migrante puede recurrir por derecho propio o a través de un representante”.
“La eventual expulsión solo podrá efectuarse tras una decisión fundamentada conforme a la ley y debidamente notificada”.
“SEXTO: Bajo estos criterios, se tiene en el caso concreto de Korina Rivadeneira, ella titular de un Carnet de Extranjería expedido en el 2014 por la Superintendencia Nacional de Migraciones que se le anuló y en 5 horas se le hizo un procedimiento administrativo ante la Policía de Migraciones que no respeto las Normas del debido procedimiento establecido en el 1.2 de la
Ley 27444 que establece que los administrados gozan de todos los derechos y garantía inherentes al debido procedimiento administrativo, que comprende el derecho de exponer sus argumentos, ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisión motivada y fundada en derecho, y mediante Resolución de Superintendencia No. 000-101-2017-MIGRACIONES se le impuso la sanción de CANCELACIÓN DE LA RESIDENCIA a la extranjera venezolana Korina Rivaneira por haber supuestamente falseado documentación para obtener la calidad migratoria de TRABAJADORA, resolución que sería nula por lo siguiente”:
“NO se notificó a la extranjera venezolana Korina Rivadeneira el inicio del Procedimiento Administrativo Sancionador, requisito indispensable para ejercer la facultad sancionadora, por lo que al no haberse iniciado el mismo, la imposición de la sanción resulta arbitraria”.
“NO se notificó el Atestado a la extranjera venezolana Korina Rivadeneria para que pueda presentar sus descargos de manera escrita, conforme lo manda la Ley No. 27444”.
“NO se ha permitido el ejercicio del derecho a la defensa de la extranjera venezolana Korina Rivadeneira”.
“La Gerencia de Servicios Migratorios sancionó a la extranjera venezolana Korina Rivadeneira por haber supuestamente falseado documentación para ser Turista y no para ser Trabajadora, por lo que el Superintendente, NO puede aplicar sanciones por motivos diferentes de los motivos indicados en el Recuso Impugnatorio, debido a la prohibición de reformatio in peius”.
“NO se ha diferenciado entre órgano instructor y órgano sancionador. El mismo Sr. Eduardo Sevilla afirma que “actuará en base al Informe emitido por la División de Extranjería”, lo que acarrea la validación de afirmaciones que no han sido corroboradas por el órgano sancionador”.
“NO se ha ordenó ninguna diligencia por parte de Migraciones, sancionando sólo en base al Informe emitido por la División de Extranjería. De esta forma, quien realmente está sancionando es la División de Extranjería y no la Superintendencia Nacional de Migraciones”.
“Las anteriores leyes de extranjería NO establecían cuál era la sanción por trabajar sin la calidad migratoria habilitante. La actual Ley de Extranjería (Decreto de Migraciones No. 1350) dispone que son conductas infractoras pasibles de multas el realizar actividades que no correspondan a la calidad migratoria, por lo que NO se ha aplicado el principio de retroactividad benigna. Siendo ello así, esperamos que el Superintendente Nacional de Migraciones cese y desista de la vulneración de los derechos fundamentales de la extranjera venezolana Korina Rivadeneira y declare la nulidad de su resolución”.
“NO se han respetado los principios recogidos en el Título Preliminar de la Nueva Ley de Extranjería, vigente al momento de la imposición de sanción: principio de integración del migrante; principio unidad migratoria familiar; principio de no criminalización de la migración irregular; principio de formalización migratoria”.
“NO se quiere iniciar de manera correcta el procedimiento migratorio sancionar conforme a la Nueva Ley de Extranjería, al otorgar esta norma mayores beneficios a los extranjeros”.
“Por lo que, estando a lo expuesto, se advierte principalmente que la extranjera venezolana Korina Rivaneira no pudo defenderse ni contradecir los cargos imputados porque no fueron notificados por la instancia administrativa correspondiente, con lo cual se vulneró el derecho constitucional a la defensa, establecido en el artículo 139°, inciso 14, de la Constitución Política del Perú de 1993, que establece el principio de que toda persona no puede ser privada del derecho de defensa en ningún estado del proceso, esto incluye también el proceso por faltas.
Sobre los alcances del derecho de defensa el Tribunal Constitucional en la STC 1941-2002-AA/TC ha establecido que, refiriéndose a los “el estado de indefensión opere en el momento en que, al atribuírsela la comisión de una acto u omisión antijurídicos, se le sanciona sin permitir ser oído o formular sus descargos, con las debidas garantías, situación que puede extenderse a lo largo de todas las etapas del proceso y frente a cualquier tipo de articulaciones que se pueda promover”.
“Asimismo, se habrían vulnerado las siguientes normas”:
“El artículo 11°, inciso 1, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, señala que toda persona acusada de un delito se le asegure todas las garantías necesarias para su defensa”.
“El artículo 14°, inciso 3, numeral d) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, indica que toda persona tiene derecho a hallarse presente en un proceso, a defenderse y hacer asistida por un defensor de su elección, y si no tuviera defensor, el derecho que se le nombre un defensor de oficio”.
“El Artículo 8°, inciso 2, numeral d) y e) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, establece, que durante el proceso toda persona tiene derecho, en plena igualdad, al derecho del inculpado de ser asistido por un defensor de su elección o el derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado”.
“Asimismo, el artículo 8°, inciso 2, numeral f) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, señala, el derecho que tiene la defensa de interrogar a los peritos sobre la pericia realizada”.
“Que, en tal sentido, la sanción de salida obligatoria del país e impedimento de ingreso al territorio nacional, no puede ser impuesta a la ciudadana Venezolana sin respetarle la observancia a un debido proceso previstos en el Art. 139 Inc.2 de la Constitución Política del Perú”.
“Cualquier sanción a una ciudadana extranjera deberá considerar que en la actualidad está casada con el ciudadano Peruano Mario Hart, por lo que la sanción de expulsión del país significaría la separación física de su esposo y miembro de su familia”.
“SETIMO: Por otro lado, siguiendo el pensamiento jurisprudencia del TC, consideramos que la sanción de la Superintendencia Nacional de Migraciones contra Korina Rivadeneira es desproporcionada y lesiva al interés superior de su actual esposo y no toma en cuenta su opinión sobre el alcance de la afectación que podría generar la ruptura matrimonial y familiar por la salida obligatoria con impedimento de ingreso esta joven Venezolana de 25 años de edad”.
“Si bien, conforme con las normas migratorias la sanción contra Korina Rivadeneira sería la consecuencia de aplicación de las normas de extranjería, citando esta sentencia del TC, consideramos que la Superintendencia Nacional de Migraciones no ha acreditado la existencia de motivos de interés público que tornen imprescindible la salida obligatoria del recurrente, máxime si no se ha valorado los lazos familiares de tener esposo ó conviviente, vía unión de hecho peruano quien se vería seriamente afectado con la medida”.
“OCTAVO: Por estas consideraciones, consideramos que la Superintendencia Nacional de Migraciones ha vulnerado el derecho al debido procedimiento y el derecho de protección a la familia de Korina Rivadeneira y debe anular de oficio todos los actos administrativos que ha contravenido la Constitución, las leyes y las normas reglamentarias, de lo contrario el Poder Judicial deberá hacer justicia sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales de Ley de todos los funcionarios públicos que por acción u omisión se han prestado a violar los derechos constitucionales a residir en el Perú de Korina Rivadeneira”.
“NOVENO: Por último la actual Ley de Extranjería, aprobada mediante Decreto Legislativo N° 1236, publicado en el diario oficial El Peruano el 26 de setiembre de 2015, no regula las garantías formales y materiales que componen el derecho al debido procedimiento de los extranjeros sujetos a un procedimiento migratorio sancionador, pues no establece un procedimiento especifico que dote de garantías previas al migrante en situación irregular frente a la eventual imposición de una sanción administrativa en su contra”.
“DECIMO: El referido D. L. en su Primera Disposición Complementaria Final establece que a los noventa días hábiles entrará en vigencia el Reglamento. Para tal efecto, mediante Resolución Suprema 015-2016-PCM, de fecha 22 de noviembre de 2015, se creó la Comisión Multisectorial de naturaleza temporal encargada de elaborar el proyecto del Reglamento, empero, hasta la fecha no se ha emitido la norma reglamentaria que supere el vacío normativo. Esta omisión en la regulación no solo da cuenta de la indiferencia del Estado frente a la protección jurídica que reconoce la Constitución a los migrantes, sino que resulta lesiva de su derecho al debido procedimiento”.
“DECIMO PRIMERO: Este razonamiento le permite en el precedente Jurisprudencial al TC colegir que la omisión normativa ha afectado no solo al demandante, sino que atañe a otros sujetos que se hallan en condiciones análogas. En razón de ello, el Tribunal considera necesario recurrir a la técnica del estado de cosas inconstitucionales a fin de dotar de efecto expansivo general a las consideraciones realizadas en esta ocasión”.
“DECIMO SEGUNDO: Al declarar el TC como un estado de cosas inconstitucional la falta de una norma legal o reglamentaria que regule un procedimiento unificado, claro y específico, donde se precisen las garantías formales y materiales de los migrantes sujetos a un procedimiento migratorio sancionador, dispone que, en un plazo de tres meses, la Comisión Multisectorial, creada mediante Resolución Suprema 015-2016-PCM, en forma coordinada con la Superintendencia Nacional de Migraciones y el Poder Ejecutivo, debe cumplir con expedir el informe técnico que contenga el proyecto normativo del Reglamento del Decreto Legislativo N° 1350”.
“DECIMO TERCERO: En conclusión somos de la opinión que los Actos Administrativos de la Superintendencia Nacional de Migraciones contra Korina Rivadeneira han contravenido la Constitución y en consecuencia son actos inválidos dictados contra el Ordenamiento Jurídico Peruano y deben ser anulados a fin de garantizar el debido proceso y el derecho de defensa consagrados en la Constitución Política del Perú”.
